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          大連:被告人梁詠被控非法經營1.3億元案

          來源:濟南刑事律師   網址:http://www.londylife.com/   時間:2016-08-03 11:08:08

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          審判長、陪審員:

          依照法律規定,北京市紫光達律師事務所接受了被告人家屬的委托,并指派我擔任被告人梁詠的辯護人,經征得其同意,今天出席法庭參加訴訟。

          受理此案后,我詳細查閱了檢察機關移送起訴的全部案卷材料,并多次會見了被告人。鑒于本案的發案背景和適用法律的特殊性,北京市紫光達律師事務所又專門在京召開了專家論證會,聽取了來自刑法學界對本案適用法律的意見。通過兩次的庭審調查、舉證質證和我在法庭上對本案核心事實證據的多次發問,特別是剛才聽取了公訴人的公訴詞,辯護人對本案的總體駕馭有了明確的意見:即被告人梁勇不構成非法經營罪?,F將辯護意見發表如下:

          一、適用法律部分

          根據《起訴書》的指控范圍和法庭調查核實的材料證實,大連九重天塔陵陵園有限公司(以下簡稱九重天公司)在項目建設、工商登記、經營范圍、銷售許可、格位價格、委托銷售等主體資格方面均符合民事法律規定,其指控的核心犯罪事實僅限于銷售環節中的銷售方式。即,在銷售格位過程中,違反國家禁止傳銷和炒買炒賣以及憑“兩證”購買骨灰存放格位的規定。那么,上述三種銷售手段能否納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,即能否作為非法經營罪的犯罪手段之一呢?回答當然是否定的,不能!

          刑法第225 條第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,屬于其他三種明文規定之外的概括性規定,而這種概括性規定必須具有明確的法律規定或刑事司法解釋為依據,如非法買賣外匯、違法印刷、發行出版物、違法經營電信業務、色情網站以及實施傳銷等。否則將會把一切情節嚴重的違反行政法規、市場管理法規的行為均視為犯罪,有悖罪行法定原則。因此,將炒買炒賣骨灰存放格位的行為作為一種犯罪手段是沒有刑事法律根據的。

          何況,何為炒買炒賣?辯護人為此專門走訪了國家工商行政管理總局,調閱了文件規章,被告知沒有作過解釋和界定,屬于俗語范疇,并非法律用語。同時,辯護人查閱了案卷材料,也并未發現九重天的格位被買來賣去的證據。至于起訴書指控的以高額回報和日后升值為誘餌招攬人員大量銷售,辯護人理解,其僅僅是作為炒買炒賣的一種表現形式而已,如果把這種行為也列為非法經營罪的犯罪手段,那么作為市場經濟的今天,恐怕銷售任何商品的人員均面臨被刑事檢控的威脅,從而走上動輒判處“投機倒把罪”的老路。另外,是否升值,僅僅是一種市場預期分析,事實上,當今無論是死人的格子還是活人的房子均在升值,換句話說,賣活人的房子可以大談升值,而賣死人的格子一談升值就是犯罪,簡直令人費解!

          關于違反憑死亡證和火化證購買骨灰存放格位的行為,同樣不能納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。因為,最高人民法院已經對民政部憑“兩證”購買骨灰存放格位的規定以司法解釋的形式作了修正,即為自用目的而購買骨灰存放格位是有效的民事行為。所以憑身份證購買骨灰存放格位自用符合民事法律規定,并不具有刑事違法性。超出自用范圍而購買格位的法律后果,也僅僅屬于無效民事行為范疇。本案數據顯示,購買兩個格位的客戶占到全部客戶的60%,顯然為自用購買是有效的民事行為。因為活人是無法拿到自己的火化證和死亡證前去購買格位的。

          關于是否傳銷的問題,起訴書僅僅援引了國務院的規定,而在犯罪事實中和行為指控中卻沒有表述和認定。辯護人從本案的銷售結構和人員來源、獎金分配和計算依據等方面考察,尚沒有充分證據證明具有以發展人員作為上下線和計算依據,或以認購商品、繳納費用作為加入銷售資格等符合傳銷條件的事實證據。

          首先從銷售結構和人員來源看,本案除四個層次固定的、由公司支付工資的銷售人員外,再沒有滾動發展銷售人員,同時銷售人員是通過招聘程序而來。也就是說,在這個龐大群體中,除了上述銷售人員外,就是購買格位的消費者,不存在上下線關系以及誰發展誰的問題;其次從獎勵機制和計算依據看,業務人員銷售格位后,其負有管理職責的上級予以提成或獎勵符合團體效益工資分配制度,也是符合企業公司運行規則的,我國的保險業正是靠這樣的規則發展到今天,而且至今仍在使用,不存在以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬的問題,在這里,究竟誰是上線,誰是下線?難道掙工資的固定業務員能成為傳銷的下線嗎?

          辯護人提請法庭注意:傳銷的本質是在無窮盡的滾動發展人員,并以發展人員的多少作為評價標準,而本案是在發展客戶銷售格位,并以銷售格位多少作為獎勵晉升的依據,本案的銷售行為不符合《禁止傳銷條例》第七條規定的三種傳銷之一。

          還有一個極為重要的情況是,在辯論階段的后期,公訴人終于否定了本案傳銷性質的指控,轉而認定為變相傳銷行為。且不知,國務院2005 年11月1日生效的《禁止傳銷條例》已經取消了變相傳銷,即用法律效力較高的國務院“法規”代替了效力較低的行政“通知”,從而使原來關于變相傳銷的有關通知和一切派生解釋(包括最高法院2001年4月18日根據上述通知所作的關于變相傳銷的批復)即行廢止。依照我國刑法“從舊兼從輕”的追訴原則,首先當然應當適用行為時的規定處罰,即可以認定變相傳銷為犯罪,但現在已經有了新的國務院法規,并且取消變相傳銷行為對認定被告人的刑事責任來說是從輕從寬的規定,當然要依法適用新的法規。所以公訴人最終認定本案以變相傳銷的方式觸犯非法經營罪,同樣是不能追究被告人刑事責任的。

          至此,檢察機關指控的上述三種非法經營犯罪手段 ,在適用法律方面均不能成立。

          二、證據認定部分

          剛才僅僅是對所謂犯罪手段做了適用法律方面的分析和評價,那么,上述犯罪手段究竟與九重天公司和被告人梁詠有什么關系呢?這就引發了本案單位犯罪與共同犯罪的證據鏈條和犯罪數額問題。

          1、辯護人并不否認在銷售過程中確有業務人員曾向客戶作過“高額回報、日后升值”等夸大虛假宣傳,但是,經辯護人無數次翻閱卷宗材料發現,很多被告人和證人只能證實到有過這樣的夸大虛假宣傳,或者是聽到的,或者是看到過,或者是自己也說過,但就是沒有發現直接指認是九重天公司或者是被告人梁詠要求這樣宣傳的證據材料。截至今天再次開庭舉證,仍然沒有發現直接證實九重天公司和被告人梁詠組織、部署、指使銷售公司從事夸大虛假宣傳的書證、物證和證人證言,哪怕有一張九重天公司蓋章和梁詠簽字的書證也行,就是發給各辯護人的質證提綱里也沒有這樣的證據。奇怪,既然指控單位共同犯罪,卻沒有縱向的證據鏈條證實這種夸大虛假宣傳是單位的意志和單位的行為,形成了九重天公司、被告人梁詠與銷售公司業務員實施虛假宣傳之間的證據缺失和斷離,這怎么能認定共同犯罪呢?相反,當九重天公司和被告人梁詠發現有這樣的虛假夸大宣傳后,先后公告處罰開除了至少7名業務員,還在媒體上多次發布聲明,進行整改。

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